Il D.lgs. 36/2023 (pubblicato in G.U. il 31 marzo 2023), le cui disposizioni hanno nella stragrande maggioranza acquisito efficacia a far data dall’1 luglio 2023, ha già compiuto tre anni, un tempo sufficiente per cominciare a tracciare qualche considerazione di carattere generale sulla generale esperienza interpretativa ed applicativa di un codice.
Il mio personale giudizio è lusinghiero, seppure ovviamente le criticità non siano mancate.
In questa sede preferisco non entrare nel merito dei singoli istituti (anche se mi riservo di farlo in successivi articoli), ma limitarmi invece ad alcuni profili estrinseci che tuttavia, a mio modo di vedere, definiscono gran parte della “qualità della vita” di chi si trova a confrontarsi per ragioni professionali con il D.lgs. 36/2023.
1) L’elevata fattura tecnica
La Commissione Speciale che ha redatto lo schema definitivo del D.lgs. 36/2023 sembra proprio ispirato all’ideale ciceroniano del concursus omnium bonorum.
Basta semplicemente scorrere le prime pagine della relazione illustrativa per cogliere l’elevatissimo livello dei suoi componenti ed una vivificante eterogeneità: ” […] nel compito di redazione dello schema di codice i consiglieri di Stato sono stati affiancati non solo da magistrati dei T.a.r., della Cassazione, della Corte dei conti, nonché da Avvocati dello Stato, ma anche da esperti esterni quali professori, avvocati, economisti,
ingegneri, esperti di drafting, un informatico e un accademico della Crusca […] “.
Il prodotto riflette, almeno dal punto di vista della confezione formale, la qualità dei produttori.
Il Codice si presentava subito come autoesecutivo: mentre il D.lgs. 50/2016 rinviava a Linee Guida ANAC e a regolamenti attuativi che sarebbero state emanate/i anche a distanza di anni il nuovo Codice era già fin da subito “ready to use“, con il suo corredo (pur corposo e non sempre snello) di allegati (oggetto comunque di potenziale delegificazione). Tutti gli operatori (PP.AA., imprese, professionisti, magistrati, ecc.) sono già stati in grado fin da subito di confidare sul “luogo ordinamentale” ove reperire il materiale normativo necessario per configurare la fattispecie concreta.
Tra l’altro, il Codice è stato pensato realmente come “codice” secondo i canoni della migliore plurisecolare tradizione delle codificazioni europee.
Sistematico, per lo più coerente e completo, contiene tra l’altro l’art. 227 c.c. (di cui si parla molto poco, ma a mio avviso è di notevole importanza), che protegge il codice stesso dalla possibilità di prefigurare sopravvenienze normative implicite (” […] ogni intervento normativo incidente sulle disposizioni del codice e dei suoi allegati, o sulle materie dagli stessi disciplinate, è attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in essi contenute […] “).
La sistematicità si apprezza nell’ordine degli articoli, secondo quanto esplicitato nella stessa relazione illustrativa.
Il codice vuole infatti raccontare la “storia” di un contratto pubblico.
Dopo gli artt. 1-18 (dedicati ai “superprincipi”, ai principi generali ed alle disposizioni con portata generalizzata: si v. ad es. l’art. 15 sul Responsabile Unico di Progetto) e gli artt. 19-36 (dedicati alle norme – avanzatissime, v. più avanti – in tema di digitalizzazione, quale background indefettibile del codice dei contratti in azione), il codice si occupa nell’ordine della programmazione, della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.
Con i due libri “definiti autoconclusivi” sui settori speciali e sui contratti di partenariato pubblico-privato, con il libro finale dedicato alla gestione delle patologie contrattuali ed alla governance, nonchè con un’articolazione dedicata agli appalti sotto-soglia (artt. 48-55), è così disegnato il percorso di chi si accosta alla ricerca, all’interpretazione ed all’applicazione del codice dei contratti.
Quanto alla coerenza ed alla completezza, si ravvisano pochissime contraddizioni (quale ad es. quella relativa ai casi di nomina obbligatoria del DEC) e lacune (che in teoria sono sempre risolvibili attraverso il ricorso ai principi codicisticici): si ha cioè sempre l’impressione che il codice sembri essere in grado di fornire la risposta a qualsivoglia problematica giuridica.
L’esperienza è poi in generale migliorata.
Accorgimenti come l’introduzione di un allegato avente ad oggetto l’apparato definitorio (si tratta dell’allegato I.1, estremamente chiaro e esplicativo), la traslazione in norme di approdi giurisprudenziali, best practices e prescrizioni contenute nelle abrogate Linee Guida ANAC, la scelta di affidare agli allegati la definizione analitica di molti istituti di dettaglio, instilla nell’operatore un generale senso di fiducia e buon orientamento.
Vi è tuttavia anche qualche nota “conflittuale“.
Soprattutto nella fase iniziale, diverse fattispecie hanno generato stridenti oscillazioni ermeneutiche, anche in ragione di scelte stilistiche e/o contenutistiche del legislatore.
Valgano i seguenti tre esempi.
In primo luogo, la questione della ribassabilità dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 41, c. 14 (disciplinata in modo innovativo e, a mio avviso, anche sufficientemente chiaro, seppur secondo i più in modo troppo stringato e sibillino: v. qui) è stata interpretata ed applicata, di fatto, come se nulla fosse cambiato rispetto al D.lgs. 50/2016, che recava invece un tenore testuale sicuramente diverso.
In secondo luogo, molta confusione è stata ingenerata riguardo l’individuazione della disciplina applicabile agli appalti PNRR e PNC: la soluzione adottata ed oggi ritenuta pacifica ha fatto in realtà storcere il naso a tanti, perchè in effetti si realizza l’effetto controintuitivo per cui il codice, emanato all’interno della cornice del PNRR, non si applica proprio agli appalti PNRR (v. vari articoli qui). In generale, le questioni di diritto intertemporale sono state rimaneggiate molte volte prima della stesura del testo normativo finale e ciò ha determinato una generale incertezza.
In terzo luogo, la rigidità dell’art. 50, c. 1 (concernente le procedure di affidamento sotto soglia comunitaria), che sembrava imporre l’affidamento diretto e la procedura negoziata in tutte le ipotesi del comma (ad eccezione di quella di cui alla lett. “d”), ha condotto ad approdi interpretativi più elastici in senso pro-concorrenziale (v. vari articoli qui).
A tutt’oggi, però, tali contrasti sono stati composti e quindi, mentre si scrive, chi lavora con il D.lgs. 36/2023 può confidare su una certa stabilità di soluzioni da adottare. Chi, poi, abbia compreso un po’ più a fondo l’apparato dei principi (e questo modo avanzato, di matrice comunitaria, di legiferare coniugando adeguatamente principles and policies), ha ulteriori frecce al proprio arco, perchè nei principi si possono trovare i riferimenti normativi necessari per orientare al meglio la propria attività e redigere corrette e compiute motivazioni dei provvedimenti amministrativi.
2) Oltre le eccessive frammentazioni e le eccessive genericizzazioni del D.lgs. 50/2016
Il precedente Codice, che a detta del Consiglio di Stato si accompagnava ad una generalizzata “paura della firma“, poneva continui interrogativi, perchè le discipline erano talora piene di deroghe, distinzioni, sub-deroghe e sub-distinzioni, cosicchè risultava difficile poter tracciare sentieri interpretativi ed applicativi sicuri.
Vi era cioè sovente un’eccessiva frammentazione ed un esempio nettissimo é dato dalla disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche (art. 113, D.lgs. 50/2016), che escludeva dall’incentivazione la progettazione e il coordinamento della sicurezza, gli appalti di manutenzione ordinaria, le concessioni, gli affidamenti diretti, i dirigenti: questa serie di esclusioni (non sempre evincibile chiaramente dal testo normativo) generava incertezze e difficoltà.
Oggi, invece, la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche (art. 45, D.lgs. 36/2023) supera tanti divieti e va oltre le frammentazioni e tante petitiones principii, lasciando invece alle singole Amministrazioni il potere di calibrare autonomamente le ipotesi di non erogabilità dell’incentivo.
Vi erano però anche fenomeni di eccessiva genericizzazione.
Si pensi alla categoria amplissima dei gravi illeciti professionali, che prima poteva spingersi ad abbracciare perfino le ipotesi di mera iscrizione nel registro degli indagati per reati diversi da quelli di cui all’art. 80, c. 1, D.lgs. 50/2016.
L’art. 98 del D.lgs. 36/2023 fa invece molto più ordine, tentando di conciliare l’esigenza di elasticità (coessenziale a tale istituto) con le esigenze garantistiche.
Si badi: anche il D.lgs. 36/2023 presenta le proprie opacità, ma è sicuramente rilevabile un certo sforzo risolutivo.
Si pensi alla disciplina delle riserve. Assestatasi con il D.P.R. 207/2010 e delegificata con il D.M. 49/2018, ora il legislatore offre una compiutissima ed analitica normazione (v. in particolare l’art. 7, All. II.14), ma non prevede più (e cioè è sicuramente foriero di dubbi applicativi) quella distinzione tra manifestazione ed esplicazione che consentiva alle imprese di articolare con più “calma” il contenuto della riserva.
3) Una governance molto più “presente”
Anche questo codice dei contratti, come qualunque codice dei contratti, è destinato a generare i più disparati dubbi, quesiti, problemi, questioni, aporie, ecc.. L’operatore, tuttavia, oggi sa di non essere solo: sussiste infatti un importante apparato di strumenti che consente all’Amministrazione di sciogliere parecchi nodi.
Il Supporto Giuridico del MIT, dotato di una corposa banca dati di pareri facilmente consultabile, consente di formulare e ottenere risposte concise su tutto il codice dei contratti pubblici: più informale rispetto ai pareri ANAC o delle deliberazioni in sede consultiva della Corte dei Conti, costituisce uno strumento molto agile e molto utile.
Sono inoltre migliorate parecchio le assistenze tecniche MePA e ANAC, al punto che senza troppe attese le PP.AA., le imprese e i professionisti riescono a mettersi in contatto telefonicamente con operatori “umani” (è bene specificarlo), di regola molto cortesi, competenti e orientati alla risoluzione della questione.
Le Amministrazioni possono poi giovarsi di istituti come le convenzioni con altri Enti per ovviare a strutturali difficoltà mentre, per districarsi in appalti che presentano in fase esecutiva varie criticità, possono ben ricorrere all’istituto dell’ora istituzionalizzato Collegio Consultivo Tecnico (facoltativo e obbligatorio).
4) Digitalizzazione
La digitalizzazione è forse il terreno sul quale possono registrarsi le opinioni più discordanti.
Secondo molti, infatti, è proprio questo forte impulso alla digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti a complicare i vari micro-procedimenti nei quali si sviluppa la generale attività volta al conseguimento del risultato dello specifico intervento pubblico.
Non può effettivamente negarsi che in determinati frangenti i mancati funzionamenti dei portali e delle piattaforme istituzionali esasperino, e non poco, Pubbliche Amministrazioni ed operatori economici.
Eppure questa “digitalizzazione” è il vero e proprio salto antropologico compiuto da questo Codice dei Contratti, che ha creato il nuovo concetto di ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale che ruota attorno al rimarchevole ruolo operativo della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici istituita presso l’ANAC.
A titolo esemplificativo, la necessaria integrazione tra portale ANAC e piattaforme di approvvigionamento, pur con tutti i difetti tecnici, ha però snellito (e di molto) le procedure aperte (ci si ricordi solo per un momento la necessità di pubblicare sui quotidiani nella vigenza del D.lgs. 50/2016), ha garantito la tracciabilità di ogni contratto pubblico tramite CIG, ha facilitato (e non di poco) le verifiche tramite il FVOE 2.0 (Fascicolo virtuale dell’operatore economico).
La vera forza di questo nuovo paradigma della digitalizzazione sta nella visione a lungo termine proposta dal legislatore codicistico
In primo luogo, l’idea per cui la digitalizzazione debba interessare tutte le fasi del contratto pubblico (e non solo quell’affidamento), sicuramente non semplice da attuare con i mezzi attuali, apre comunque ad un futuro diverso, in cui, una volta inseriti nella piattaforma i documenti programmatori e progettuali, la fase dell’affidamento e quella dell’esecuzione scivoleranno quasi naturalmente, con ogni prevedibile vantaggio in termini di tracciabilità, trasparenza e riduzione di errori.
In secondo luogo, il legislatore del 2023 vedeva già il prorompente arrivo dell’intelligenza artificiale: prefigurando la possibilità di affidare alle AI la valutazione (seppur controllata) delle offerte tecniche nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si riducono i sospetti riguardo l’esercizio “umano” della discrezionalità e i tempi di svolgimento di questa tipologia di gara: il tema è delicato e questa nuova frontiera non è scevra da rischi, ma è sicuramente un tema su ci si dovrà confrontare entro pochissimi anni.
5) Miglioramento del “clima”